【典型案例】

　　2019年，C市某城建公司承接了轄區(qū)內的道路改擴建工程。工程項目實施過程中，城建公司負責人李某多次請托工程發(fā)包單位C市某國有投資公司董事長賴某（系國家工作人員）在工程款結算方面給予關照，并先后多次送予賴某錢款共計30萬元。后在賴某的關照下，該項目的工程款撥付順利。

　　【分歧意見】

　　本案中，李某為結算工程款而送錢的行為是否謀取了不正當利益，進而構成行賄犯罪，在認定中存在爭議。

　　第一種意見認為：通過給相關國家工作人員送錢的方式來換取順利結算工程款，屬于明顯的手段不正當，既然手段不正當，所獲取的利益必定也是不正當的，因此，應當認定李某謀取了不正當利益，構成行賄罪。

　　第二種意見認為：李某的行為屬于謀取不正當利益，雖然結算工程款本身是合法的，但為結算工程款而送錢的行為在同樣催要工程款的平等主體之間謀取了競爭優(yōu)勢。根據2012年《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”之規(guī)定，應當認定李某謀取了不正當利益。

　　第三種意見認為：李某的行為沒有謀取不正當利益。理由是，工程款本來就是施工單位付出勞動后應得的報酬，且受法律保護，為了獲取這種正當利益而送錢給相關國家工作人員，不能算謀取不正當利益。

　　【評析意見】

　　筆者認為，通常情況下，行為人為結算工程款而送錢的行為不宜認定為謀取不正當利益，但存在例外情況。本文擬在準確把握行賄罪實質的基礎上對該問題進行分析。

　　一、行賄罪的實質是收買國家工作人員的不正當履職

　　賄賂犯罪的本質是“權錢交易”。作為賄賂犯罪的兩種基本形態(tài)，行賄和受賄自然是圍繞著權力的收買和出賣而展開，具體而言，受賄是國家工作人員從內部將權力出賣，行賄則是從外部收買國家工作人員的權力，因此通常認為行賄罪和受賄罪是對合犯，所侵犯的法益內容是相同的。但是，在“權錢交易”的本質下，行賄罪和受賄罪中“權”的內涵卻是不一致的。受賄罪中，“權錢交易”的“權”是指國家工作人員的職務行為，包含正當的職務行為和不正當的職務行為，只要國家工作人員收受與職務相關的財物，不管其是否正當履職，都是將職務行為作為交易的籌碼，都符合受賄罪的構成要件，應當認定為受賄犯罪。但對于行賄罪而言，其成立需要具備“謀取不正當利益”要件，這使得進入行賄罪評價的“權”與受賄罪“權錢交易”中的“權”具有不對稱性。換言之，只有部分“權錢交易”行為才能進入行賄罪的評價范圍。當行為人收買國家工作人員的不正當履職時，公權力的行使就會與國家的正常管理職能和職務行為的公正性發(fā)生偏離，進而產生為行為人所謀取的不正當利益，構成行賄罪。相反，如果行為人僅僅是為了促使國家工作人員正常履職而給付財物，收買的是國家工作人員的正常履職行為，沒有影響國家的正常管理職能和職務行為的公正性，也就不構成行賄罪。由此可見，行賄罪實質上是行為人以財物收買國家工作人員不正當履職的行為。

　　二、為結算工程款送錢通常不屬于謀取不正當利益

　　第一種意見以手段不正當來推定所謀取的利益不正當，實際上是否認了行賄罪中存在因行賄所謀取的正當利益，虛置了行賄罪“謀取不正當利益”要件，與立法規(guī)定不符，因此不可取。第二種意見從謀取競爭優(yōu)勢的視角認為行為人謀取了不正當利益，同樣存在問題。其一，這種觀點將“謀取競爭優(yōu)勢”的解釋推向了一個極端，依此邏輯，只要是未實際到手的利益，即便是絕對、必然的，都存在謀取競爭優(yōu)勢的土壤和條件，因而可能被認定為謀取不正當利益，這樣一來，實踐中可以被認定為正當利益的情形將極為少見。其二，謀取競爭優(yōu)勢應當以存在競爭為前提，存在競爭則表明行為人所謀取的利益一般為不確定利益，而謀取已經確定的利益，很難說謀取了競爭優(yōu)勢。其三，不符合普通民眾樸素的法感情，正如有同志指出的，如果將催要工程款而送錢的行為認定為謀取了競爭優(yōu)勢，構成行賄犯罪，那么，農民工為討薪，給老板送錢而獲得薪酬，是否也與其他討薪的農民工之間存在競爭關系，謀取了競爭優(yōu)勢，而構成對非國家工作人員行賄罪呢？

　　筆者認為，行為人為結算正當工程款而送錢給國家工作人員的行為，不會要求國家工作人員不正當履職，因而通常不屬于謀取不正當利益。

　　三、屬于謀取不正當利益的例外情形

　　如前所述，為結算工程款送錢的行為之所以不屬于謀取不正當利益，是因為結算工程款通常系國家工作人員正當履職的結果。但個別情況下，結算工程款會涉及國家工作人員的不正當履職行為，此時，行為人送予國家工作人員財物，應認定為謀取不正當利益。主要包括以下兩種情形：

　　結算工程款缺乏合理依據的。如果行為人本身不符合結算工程款的條件，這種情況下，為結算工程款而送錢的行為就屬于謀取不正當利益。如某BT項目，合同約定項目建成移交運行一段時間后政府才支付相關款項，但在項目實施過程中或者在未達到移交后運行時間的情況下，行為人為提前得到工程款而送予相關國家工作人員財物的，即應認定為謀取不正當利益。

　　結算工程款違反相關規(guī)定的。例如，某公司為順利獲得工程款，通過送予國家工作人員大額財物，讓該國家工作人員將其他專項資金或確定用于其他事項上的資金挪用于支付該公司工程款，對此，應認定該公司謀取了不正當利益。

　　綜上，李某若是在符合結算條件的情況下，出于不被拖延、順利拿到工程款的目的，且結算工程款不違反相關規(guī)定，不應當認定其謀取了不正當利益，其行為不構成受賄。若其在不符合結算條件的情況下，為了提前拿到工程款而送錢，或者結算工程款違反相關規(guī)定，則其行為涉嫌行賄。但無論是何種情況，本案中賴某都涉嫌受賄。（李丁濤 重慶市紀委監(jiān)委）